España se encamina hacia las elecciones generales del próximo 29 de noviembre con una anomalía democrática de extraordinaria gravedad: alrededor de 163.000 ciudadanos españoles podrían verse privados de ejercer su derecho al voto por una decisión cautelar del Tribunal Supremo cuya fundamentación jurídica resulta discutible y cuya ejecución material parece prácticamente imposible. No se trata de una controversia administrativa sobre la actualización del censo, sino de una cuestión que afecta al núcleo de la ciudadanía democrática. Cuando una persona tiene reconocida legalmente la nacionalidad española y figura inscrita como electora, impedirle votar exige una justificación particularmente sólida, proporcionada y respetuosa con las garantías constitucionales.
El conflicto nace de la decisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo de suspender cautelarmente el sufragio de determinados españoles nacionalizados al amparo de la legislación de memoria democrática, particularmente aquellos beneficiados por una interpretación administrativa que presumía la condición de exiliados de quienes abandonaron España entre julio de 1936 y diciembre de 1955. El tribunal pretende distinguir entre los descendientes de exiliados que puedan acreditar esa condición y quienes obtuvieron la nacionalidad mediante aquella presunción. La finalidad de garantizar la legalidad del censo es legítima y merece protección, pero el procedimiento elegido plantea un problema mucho mayor que el que pretende resolver: puede excluir de unas elecciones a ciudadanos cuya nacionalidad no ha sido anulada y cuya condición de electores permanece reconocida por el ordenamiento jurídico.
El derecho fundamental al voto no puede quedar subordinado a una interpretación discutible de la pureza del censo electoral. El 29-N puede convertirse en la primera elección democrática con 163.000 españoles privados cautelarmente del sufragio
La distinción es fundamental. La nacionalidad española constituye un vínculo jurídico con el Estado que no puede confundirse con las controversias sobre los procedimientos administrativos empleados para concederla. Si existen dudas sobre la interpretación de la ley o sobre la legalidad de determinadas instrucciones ministeriales, corresponde a los tribunales examinarlas y, cuando proceda, corregirlas. Pero una cosa es revisar la legalidad de un procedimiento y otra muy distinta suspender colectivamente el ejercicio de un derecho fundamental antes de que se haya determinado individualmente quién puede resultar afectado y por qué razones. La tutela judicial de la legalidad no debería convertirse, precisamente por su carácter cautelar, en una fuente de indefensión.
La convocatoria anticipada de elecciones ha alterado sustancialmente el escenario en el que el Supremo adoptó su primera decisión, el pasado 10 de septiembre. Lo que inicialmente podía presentarse como una medida susceptible de ejecutarse antes de las elecciones autonómicas y municipales de mayo se ha transformado en una restricción inmediata del sufragio a pocas semanas de unas generales. El calendario establecido por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General deja un margen extraordinariamente estrecho para modificar el Censo de Electores Residentes Ausentes, resolver reclamaciones, identificar a los afectados y garantizar que reciban la documentación necesaria para votar. La Abogacía del Estado y la Fiscalía han advertido de la incompatibilidad entre esos plazos y la ejecución de la suspensión, sin que sus argumentos hayan conseguido modificar la posición del alto tribunal.
A esta dificultad se añade otra todavía más reveladora: la Administración reconoce que no dispone de los instrumentos informáticos ni de los registros suficientemente desagregados para identificar automáticamente a todos los ciudadanos afectados. Los consulados tendrían que revisar expedientes individualmente y comprobar las circunstancias de adquisición de la nacionalidad, una operación que sus responsables consideran inviable en el tiempo disponible. El Supremo admite, además, que los descendientes de auténticos exiliados pueden conservar el derecho al voto si acreditan documentalmente esa condición. Sin embargo, la solución exige acudir a unas oficinas consulares que ya han advertido de su incapacidad para tramitar una demanda masiva de certificados. Se configura así una situación paradójica: el reconocimiento judicial de un derecho puede quedar vacío de contenido por la imposibilidad administrativa de demostrarlo a tiempo.
Tampoco resulta tranquilizadora la fórmula escogida para garantizar la defensa de los afectados. El propio Supremo reconoce que no puede identificarlos ni notificarlos personalmente y ha optado por publicar sus resoluciones en los medios oficiales y concederles cinco días para personarse, asistidos de abogado y procurador. Es una salida procesal que pretende reducir el riesgo de indefensión, pero difícilmente puede considerarse suficiente para una población dispersa por numerosos países, con diferentes posibilidades de acceso a la información y a los servicios jurídicos. Resulta especialmente inquietante que una medida restrictiva de un derecho fundamental alcance a personas cuya identidad concreta ni siquiera ha podido determinar el órgano judicial que la acuerda.
El debate, por tanto, no consiste en enfrentar el respeto a las decisiones judiciales con la defensa del sufragio universal. Ambas exigencias forman parte del Estado de derecho y deben ser compatibles. Los tribunales tienen la obligación de controlar la actuación administrativa, incluso cuando afecta a materias electoralmente sensibles, y el Gobierno no puede pretender que la proximidad de unas elecciones convierta en intocables sus decisiones anteriores. Pero esa potestad de control tampoco es ilimitada. La Constitución exige que cualquier restricción de un derecho fundamental responda a una finalidad legítima, resulte necesaria y supere un juicio riguroso de proporcionalidad. Y es precisamente en ese terreno donde la medida del Supremo presenta sus mayores debilidades.
La protección de la integridad del censo electoral constituye un objetivo indiscutible. Una democracia debe impedir las inscripciones irregulares y asegurar que únicamente participen quienes reúnen los requisitos legales. Sin embargo, la denominada pureza del censo no puede elevarse a principio absoluto hasta desplazar el derecho de sufragio de ciudadanos cuya condición electoral continúa vigente. La cuestión decisiva es si existían alternativas menos lesivas, especialmente cuando la revisión administrativa resulta materialmente impracticable y cuando la suspensión puede producir efectos irreversibles. Una vez celebradas las elecciones, ninguna sentencia posterior podrá devolver a los afectados la oportunidad de participar en aquella votación.
También merece consideración la objeción formulada por la Abogacía del Estado sobre la seguridad jurídica y los efectos temporales de la medida. Si el censo aplicable a las elecciones se corresponde con una fecha anterior a la suspensión judicial, excluir posteriormente a ciudadanos inscritos plantea interrogantes sobre la estabilidad de las reglas electorales y la protección de situaciones jurídicas consolidadas. La invocación del principio constitucional de irretroactividad no resuelve por sí sola la controversia, porque su aplicación depende de la naturaleza jurídica de la restricción, pero refuerza la necesidad de un examen especialmente cuidadoso. Las reglas que determinan quién puede votar no deberían modificarse de manera sobrevenida sin garantías suficientes.
Efectos irreversibles
La eventual intervención del Tribunal Constitucional aparece como una posibilidad, aunque rodeada de incertidumbres procesales y temporales. No está claro qué vías de recurso podrán utilizar los afectados, si será necesario agotar previamente determinadas actuaciones ante el Supremo ni si una resolución constitucional podría llegar antes del 29 de noviembre. Esa incertidumbre no es un detalle secundario: revela hasta qué punto una medida cautelar puede generar consecuencias más difíciles de reparar que aquellas que pretendía evitar. La justicia cautelar existe para preservar la eficacia de las resoluciones futuras, no para anticipar efectos irreversibles que comprometan derechos esenciales.
Hay, además, una dimensión política e histórica que conviene no perder de vista. La legislación conocida como ley de nietos respondió al propósito de restablecer vínculos de ciudadanía con los descendientes de españoles que abandonaron el país en circunstancias relacionadas con la Guerra Civil, la dictadura y sus consecuencias. Su aplicación puede suscitar legítimas discrepancias jurídicas, especialmente cuando las interpretaciones administrativas amplían las presunciones previstas para acreditar el exilio. Pero esas discrepancias deben resolverse mediante procedimientos que distingan las situaciones individuales y respeten los derechos adquiridos conforme a la legislación vigente. Convertir una controversia sobre los requisitos de nacionalización en una suspensión generalizada del sufragio introduce una desproporción difícil de justificar.
Nada de ello obliga a presumir que el Supremo actúa por motivaciones políticas ni a cuestionar la independencia de sus magistrados. La crítica jurídica rigurosa debe dirigirse a la fundamentación, al alcance y a las consecuencias de sus decisiones, no a atribuir intenciones que no están acreditadas. Precisamente porque el Poder Judicial desempeña una función esencial de garantía, sus resoluciones deben someterse al escrutinio público cuando afectan a libertades y derechos constitucionales. La independencia judicial no equivale a infalibilidad, como tampoco la discrepancia con una decisión judicial implica desconocer la autoridad de los tribunales.
Todavía existe margen para buscar una solución jurídicamente fundada que preserve el control de las inscripciones electorales sin sacrificar el sufragio de quienes conservan su condición legal de electores
El verdadero problema reside en la jerarquía de los bienes jurídicos que deben protegerse. La regularidad del censo es imprescindible para celebrar elecciones limpias, pero el sufragio constituye la expresión más directa de la soberanía popular. Si una medida concebida para garantizar la legalidad electoral termina impidiendo votar a decenas de miles de ciudadanos sin una determinación individualizada y sin una vía efectiva de defensa, el remedio amenaza con resultar más perjudicial que la irregularidad que se pretende corregir. La prudencia judicial debería extremarse precisamente cuando las consecuencias de una resolución pueden alterar la participación en unas elecciones generales.
El 29 de noviembre, España no solo elegirá un nuevo Parlamento. También pondrá a prueba la capacidad de sus instituciones para conciliar la legalidad administrativa, la independencia judicial y la protección efectiva de los derechos fundamentales. Todavía existe margen para buscar una solución jurídicamente fundada que preserve el control de las inscripciones electorales sin sacrificar el sufragio de quienes conservan su condición legal de electores. Lo que no parece aceptable es que la imposibilidad material de ejecutar una decisión termine trasladando sus consecuencias a los ciudadanos.
Una democracia se mide también por las garantías que ofrece cuando sus instituciones discrepan. Y pocas garantías merecen mayor protección que la posibilidad de depositar una papeleta en las urnas. Si finalmente 163.000 españoles quedan excluidos de las elecciones por una resolución cautelar de fundamento controvertido, el problema no será únicamente jurídico o administrativo: será una herida en la legitimidad democrática que ninguna corrección posterior podrá reparar plenamente. @mundiario
